欧州（５）： 審査
比較的厳しくオーソドックスな審査が行われます。審査官や個々の案件により状況は大きく異なりますので、一概にどの国や地域が審査が厳しいと明言することは難しいのですが、一般的に日本や米国よりも厳しいと言われております。我々が扱った案件でも、最初の実体審査通知が許可通知（厳密には、Rule 71(3)の許可予告通知）ということも結構有るのですが、一旦、拒絶されると厳しく追及してくる審査官が比較的多いという印象です。
米国のKSR判決以前は、一般的に欧州の方が米国より審査が厳しいと考えられていましたが、最近は差が小さくなっているように感じます。米国のKSR判決により、米国における非自明性の基準と欧州における進歩性の基準がほぼ等しくなったと述べている欧米のアトーニーもおります。
（米国での審査については当サイトのこちらの解説（米国（３）： 現在の米国における特許政策（並びに自明性審査とその対策））、及び、当サイトのこちらの解説（米国での審査における実施可能性、新規性、非自明性（進歩性）の判断基準について）をご覧下さい。KSR判決の内容についてはこちらの解説（「知財管理」誌掲載, 2016年12月）をご覧下さい。）
新規性
欧州においては、日本や米国と比較して、新規性の拒絶は受け難いと言えます。
具体的には、EPOにおいて新規性を否定するためには、審査対象の発明が公知技術文献に直接的且つ明確（directly and unambiguously）に記載されていることが要求され、そのような厳密な意味での新規性を要求する判断基準は、"Photographic Novelty"と称されることがあります。要するに、欧州では、公知文献に内在的に開示されていると判断され得るような事項であっても、それが直接的且つ明確に読み取れ無い場合、そのような事項は公知文献に開示されているとは見なされません。例えば、本発明と公知文献に開示されている発明の違いが、周知技術の付加や周知の均等物による置換などであっても、明示的な違いが有れば、それは新規性ではなく、進歩性の問題とされます。
一方、日本の新規性判断基準は、本発明と公知文献に違いが有っても、その相違が実質的なものでないと判断されると新規性は否定されます。例えば、例えば、本発明と公知文献の違いが、周知技術の付加や周知の均等物による置換に過ぎないと判断されれば、本発明の新規性が否定されます。この様な新規性判断基準は、欧州の"Photographic Novelty"に対比して、"Enlarged Novelty"と称されることもあります。
しかし、仮に新規性を認められても進歩性も認められなければ、結局は特許許可を受けることは出来ませんので、特許性審査において、この新規性判断の厳しさが大きな問題になることは余りありません。例外は、出願時に未公開であった先願（Secret Prior Art）が引用された場合です。この様な出願時に未公開であった先願に対しては、新規性を有することは要求されますが、進歩性まで有することは要求されません。従って、その様な先願が引用された場合、新規性が認められれば、進歩性が無くても特許が認められることとなります。
また、このEPOの新規性判断の考え方は、補正の適格性や優先権主張の有効性の判断にも適用されます。
要するに、補正については、上記のような新規性判断基準（Photographic Novelty）に照らして、補正後の請求項が出願時の明細書の開示に対して新規性が無いと言える程度に、直接的且つ明示的に記載されているものにしか補正することができません。この点については、別途、補正に関してより具体的に説明します。
また、優先権主張の有効性についても、EP出願が、優先権出願に対して新規性を有しないということが要求され、ここでの新規性は、上記したような厳格な意味での新規性になります。要するに、優先権出願から黙示的に読み取れると言えるような発明であっても、優先権出願に直接的且つ明示的に示されていると言えなければ、優先権の有効性が認められません。
進歩性
通常、Problem-Solution Approach（課題－解決手段アプローチ）に沿って判断されます。具体的には、以下のようの手順で進歩性を評価します。
(i) determining the "closest prior art",
クレームされた発明と最も近い技術を開示する"最近似先行技術"を特定し、
(ii) establishing the "objective technical problem" to be solved, and
最近似先行技術を念頭に置き、クレームされた発明が解決する技術的課題を決定し、そして
［補足： ここで実質的に要求されているのは、クレームされた発明と先行技術の技術的相違点（先行技術には記載されていない当該発明の特徴）を特定し、その技術的相違点に起因する先行技術に対する該発明のアドバンテージを特定することです。このアドバンテージを上記の「技術的課題」と考えれば良いと思います。］
(iii) considering whether or not the claimed invention, starting from the closest prior art and the objective technical problem, would have been obvious to the skilled person.
クレームされた発明が提供する当該技術的課題の解決手段について、当業者が、最近似先行技術から出発して、該解決手段に到達することが自明であったかどうかを判断する。
［補足： 最近似先行技術を検討し、当該技術的課題に直面した当業者が、他の公知技術などを考慮した上で、クレームされた発明が提供する解決手段に到達する見込みについて判断し、この見込みが"could"（「したかもしれない」や「した可能性がある」）では「自明であった」とは言えず、"would"（「したであろう」）であった場合に「自明であった」と判断されます。これを could-wouldアプローチといいます。この"would"は、米国MPEPにおける"with reasonable expectation of
success"（「成功の合理的な見込みをもって」）とほぼ同意と考えて良いと思います。
なお、当サイトのこちらの解説（進歩性（非自明性）の判断基準）で述べますように、日本特許庁の審査基準においては、「当業者であれば、本願の出願時にどのようにするかを常に考慮して、審査官は論理付けを試みる」という判断基準が採用されており、これは、欧州特許庁（EPO）の審査基準（Guidelines
for
Examination）でいう「could-wouldアプローチ」の趣旨、及び、米国特許庁（USPTO）の審査基準（MPEP）でいう「with
reasonable expectation of success」（成功の合理的な見込みをもって）の趣旨とほぼ同じ、と考えられます。］
審査に要する期間
欧州は審査に非常に時間がかかることも特徴です。通常、審査請求から特許取得まで、３～４年、場合によってはそれ以上かかります。審査官の質は高いのですが、取り扱う案件の数に見合うだけの数の審査官がいないということが最大の原因です。
加盟国におけるプラクティスの違い
EPOより許可された後に、所望の指定国への登録を行いますが、無効訴訟などは国毎に行われ、またその際はその国の法律に基づいて、特許の有効性が判断されます。
特に、ドイツはEPC加盟国でありながら、ドイツで選択発明が認められるか定かで無い点に注意が必要です。このことは、選択発明を認めているEPOにより許可された特許をドイツに登録しても、ドイツでは無効にされる可能性が有ることを意味します。
また、EPC加盟国でも、ベルギー、ギリシャ、オランダ、スイスは方式審査のみですので、これらの国において早期且つ安価に権利を取得することを希望するのであれば、EPO経由でなく直接出願した方が、目標を達成しやすいと言えます。
フランスにおいては、審査段階では新規性についてのみ検討されます。従って、やはりEPO経由よりも直接出願の方が比較的容易に権利化できる可能性があります。但し、無効訴訟においては、進歩性も問題となります（審査中、登録後、訴訟前に補正が可能）。
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